La primacía de los tratados de derechos humanos sobre los tratados comerciales

 

 

Alberto J. Sosa

Maria Marta Ferretti

 

Enero 2007

 

La liberalización del comercio se desarrolla actualmente en el nivel global, plurilateral y bilateral, a través de los denominados tratados y acuerdos de libre comercio.  Las negociaciones comerciales internacionales llevadas a cabo no sólo por la Organización Mundial de Comercio (OMC) sino también por los Bloques Regionales (UE, MERCOSUR, NAFTA) o por países individuales avanzan significativamente en el campo de los derechos humanos. La relación entre el comercio internacional y los derechos humanos ha comenzado a desarrollarse recientemente, a medida que las negociaciones comerciales aumentan cada vez más su influencia en áreas que los afectan. De esta manera, a través de su estudio y análisis, se busca comprender cómo derechos humanos y comercio pueden interactuar logrando una mayor coherencia para el desarrollo progresivo y conjunto de políticas sociales y económicas en beneficio del orden mundial.

 

¿El derecho humano a la salud, a la educación y el acceso al agua potable pueden ser tratados como mercancías?

 

Se preconiza que el crecimiento progresivo del comercio internacional y la consecuente liberalización de los mercados producen múltiples beneficios para las poblaciones del mundo entero, pero no siempre los objetivos comerciales se fijan teniendo en cuenta la protección y  promoción de los derechos humanos. Por ello, es de suma importancia enfocar paralelamente las negociaciones, los tratados y los acuerdos comerciales, desde una perspectiva de derechos humanos, a fin de que la liberalización también establezca un marco legal que respete esta dimensión social.

 

Los acuerdos comerciales generalmente tratan cuestiones de su competencia, dejando fuera de tratamiento su compatibilidad con los derechos humanos básicos.  Esta tendencia es preocupante porque también tiende a incluir en las negociaciones a los servicios públicos básicos como la educación, la salud y el acceso al agua, actividades que tienen por objeto satisfacer necesidades colectivas imprescindibles, mediante prestaciones regulares y continuadas, sujetas a regulaciones de derecho público. La mencionada tendencia reduce dichos servicios a la simple condición de mercancías, desnaturalizando así su carácter y tornándolos de difícil acceso para vastos sectores sociales, especialmente aquellos en situación de pobreza y de indigencia. Otro de los efectos de estos acuerdos comerciales es la pérdida de espacio para el desarrollo de políticas, por parte de los correspondientes poderes públicos. Muchas áreas pasan a manos privadas, en las que se prioriza el lucro sobre el bien común. El aumento del poder del sector privado, como resultado de la creciente privatización de los servicios públicos, disminuye la función reguladora del Estado y su responsabilidad en la protección y promoción de los derechos, así como en el aseguramiento de un nivel mínimo de acceso necesario para la satisfacción de las necesidades básicas de la población.

 

A través de la ratificación y adhesión de los Instrumentos de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas, los Estados han contraído varios compromisos en el nivel internacional. Estos compromisos establecen el deber de los Estados de respetar y de promover los derechos humanos para todos, evitando que el goce y ejercicio de los mismos se conviertan en privilegios o excepciones para pocos.

 

La Secretaria de Derechos Humanos de Argentina (SDDHH) propuso la consideración de una Declaración sobre el tema, en el seno de las Reuniones de Altas Autoridades en Derechos Humanos y Cancillerías de los Estados Partes y Asociados del MERCOSUR (RAADDHH), que actualmente se encuentra en proceso de análisis y estudio por los países miembros, algunos de los cuales también han ofrecido otras propuestas sobre el tema[1].  La citada Declaración procura que se reconozca la supremacía que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen sobre cualquier otra normativa económico-comercial internacional. En caso de colisión entre una normativa económico-comercial y otra que protege un derecho humano básico, debe prevalecer ésta última. Asimismo, reafirma el derecho inalienable de los poderes públicos a establecer regulaciones y a interpretar democrática y soberanamente dentro de su territorio, a través de sus respectivos órganos competentes, cuestiones de primacía de los Tratados de derechos humanos, sólo revisables en instancias internacionales competentes en la materia.

 

Como puede apreciarse, la cuestión que nos ocupa es un tema de vital importancia y dadas las dimensiones del desarrollo del comercio internacional, su tratamiento debe hacerse de manera urgente. Toda iniciativa y estudio que se proponga en este sentido es bienvenida. De esta manera se generarán mayores y profundos debates que permitirán investigar a fondo la relación entre comercio y derechos humanos y  medir los efectos de uno sobre el otro y viceversa.

 

Los deberes del Estado respecto al desarrollo de políticas comerciales y de derechos humanos

 

La Alta Comisionada de las Naciones Unidas en un Informe titulado “La liberalización del comercio de servicios y los derechos humanos”[2] advierte que el Estado no sólo es el negociador de las reglas de comercio y el encargado de establecer las políticas comerciales, sino que también tiene la indelegable tarea de proteger los derechos humanos. El informe expresa que “los Estados han de garantizar la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad de servicios esenciales, incluido su suministro, especialmente a los pobres, los vulnerables y a los marginados”. Asimismo, dado que los derechos humanos son inalienables, innatos y universales, el Estado tiene la obligación de reconocerlos asegurando su disfrute y protección. Es necesario resguardarlos cuando se negocian en Tratados Internacionales temas de diversa índole y alcance que pueden colisionar con la vigencia de los derechos humanos básicos. Conforme el importante desarrollo del comercio internacional, los Estados deben hacer valer las obligaciones asumidas en materia de derechos humanos en las negociaciones comerciales sobre tratados de libre comercio (TLCs), tratados bilaterales de inversiones (TBIs) y en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), dentro del ámbito de la OMC. Tanto los TLCs como los TBIs son tratados de integración profunda que establecen políticas que inciden negativamente en las economías nacionales y a veces determinan las condiciones laborales y de vida de importantes sectores de la población.

 

La aplicación de cláusulas de “nación mas favorecida” o de “trato nacional” que aparecen en estos tratados y acuerdos favorecen al comercio internacional, omitiendo cuestiones derivadas de la aplicación de los mismos, como la desintegración de la economía domestica y el descontento social[3]. Es por ello que se hace hincapié en la necesidad de que los Estados conserven el poder reglamentario, para hacer frente a sus necesidades de desarrollo, teniendo en cuenta el contexto doméstico que se presente en cada caso.

 

La OMC y la negociación sobre servicios.

 

Las negociaciones comerciales que más pueden afectar derechos humanos dentro de la esfera de la OMC, son las que se llevan a cabo a través del AGCS, que trata la liberalización del comercio de servicios. Estos incluyen desde las telecomunicaciones, el turismo y el transporte, hasta la salud, la educación y el acceso al agua potable.

 

La liberalización del comercio de servicios educativos y de la salud afecta el ejercicio de dichos derechos de una manera variada, según el país, el contexto social y económico y el modo en que la liberalización sea tratada. Esto puede ser beneficioso o perjudicial. Una liberalización desmedida y no regulada, dentro de estos sectores puede producir serios efectos en el goce y ejercicio de dichos derechos, especialmente en países en desarrollo que no disponen de la infraestructura y de la reglamentación necesaria y efectiva para su adecuada protección. El proceso de negociación de la desregulación/privatización, una vez iniciado dentro del AGCS, se torna “irreversible” y el Estado “arrepentido” debe conceder compensaciones a su contraparte, quebrantando aún más la facultad estatal de reglamentar la provisión de los servicios de educación y salud[4]. Esto es así porque las negociaciones dentro del AGCS se llevan a cabo de manera que los países miembro se comprometen voluntariamente, según un esquema determinado de once (11) sectores de servicios y conforme a cuatro (4) modos de provisión de los mismos. El compromiso se hace en lo que refiere a condiciones, términos y límites al acceso al mercado y al trato nacional. Una vez que el país fija un compromiso es muy difícil volver para atrás, ya que de querer hacerlo, existe un plazo y se debe entrar en negociaciones para compensar a los otros miembros.

 

Si bien no hay estudios que analicen los potenciales efectos que se producirían a través de la liberalización de estos servicios, es importante que el Estado pueda asegurar el acceso a los mismos para todos sus habitantes, reglamentando las políticas necesarias para dicho fin, compatibilizando esta situación con la forma en que se pretenda alcanzar la liberalización.

 

La Relatora Especial sobre el derecho a la educación de la ONU reconoció que el mismo es una responsabilidad gubernamental y un servicio público y que la exportación de servicios educativos tiende a transformar a la educación en un servicio mercantil internacional. Ella se pregunta, si frente a esta tendencia nos inclinamos hacia la liberalización progresiva del comercio de servicios educativos, en vez de hacia una realización progresiva del derecho a la educación[5]. Con la cuestión de la salud sucede algo similar, se considera que una mayor privatización del sector traería aparejado, aparte de los efectos ya mencionados, una exclusión de un vasto sector social al acceso de los servicios médicos.

 

A modo de conclusión

 

La liberalización comercial no es un fin en sí misma, sino un instrumento que debe servir a los seres humanos, ofreciendo oportunidades para el crecimiento y para el desarrollo social y económico de los pueblos.

 

Esta breve presentación busca generar conciencia y mayor debate respecto a estas negociaciones económico-comerciales, que se traducen en marcos regulatorios globales que aspiran a detentar una jerarquía por encima de las propias Constituciones Nacionales de los países subdesarrollados, avanzando en su pretensión de mercantilizar todas las relaciones sociales y humanas.

 

La Declaración de Primacía de los Tratados de DDHH sobre los TLCs y los TBIs aspira a moverse en la dirección contraria. En vez de  convertir, por ejemplo, a las escuelas, colegios, universidades, hospitales y medicamentos en mercancías, tenemos que pensar en cómo ampliar los ámbitos de desmercantilización y de respeto y promoción de los derechos humanos.

 

En los tratados y acuerdos comerciales que promuevan la liberalización del comercio deben estar contemplados los derechos humanos básicos de manera coherente. El Estado debe continuar tomando las medidas que necesite, sean administrativas, financieras, judiciales para asegurar el goce de los derechos básicos y no dejar que esta función la cumplan sectores privados que priorizan lo económico sobre lo social. De esta manera no sólo estaría el Estado cumpliendo con sus compromisos internacionales sino también con sus obligaciones y deberes en el ámbito doméstico.

 

A su vez, se debe promover más estudio y debate sobre el tema, intensificando  el dialogo comercio-derechos humanos, evaluando los efectos que la aplicación de estos acuerdos comerciales tendrían sobre el ejercicio de los derechos humanos y sobre las facultades estatales de reglamentar, promover y proteger los mismos.