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Empresas Binacionales Empresa
Binacional Argentino-Brasileña
Alberto J. Sosa Documento para la Discusión Octubre 1988 INTRODUCCION La elaboración de un Estatuto de empresa binacional implica
compatibilizar ordenamientos jurídicos en aspectos puntuales que hacen a su
funcionalidad. Aquí nos ocupamos de la regulación de la empresa binacional
argentino – brasileña (EBAB) y no de otros emprendimientos binacionales (v. g.
argentino – uruguayo, argentino – chileno, etc.), -que requerirían de estudios
específicos para cada caso en particular-, con el objeto de facilitar el flujo
de capitales privados bajo control nacional efectivo, así como favorecer las
asociaciones entre empresas públicas y privadas de los dos países. El
gobierno argentino por intermedio de la Secretaría de Industria y Comercio
Exterior (SICE) de la Nación encargó al INTAL la redacción de un proyecto de
Estatuto. Dicho Organismo contrató los servicios del Dr. Eduardo White, quien
en colaboración con la Dra. Susana Czar
de Zalduendo y el Dr. Luis Olavo Baptista, redactó un proyecto de Estatuto. El
proyecto fue presentado por el Grupo de Trabajo argentino, que opera en el
contexto del Protocolo N° 5, del Acta de Integración Argentino- Brasileña, a la
contraparte brasileña que, hasta la fecha, no dictaminó acerca del mismo. En este trabajo, comentamos el proyecto de
Estatuto del Dr. White y elaboramos un modelo de contrato de Unión Transitoria
de Empresas (UTE) de capital binacional (argentino – brasileña). ANTECEDENTES Los antecedentes en materia de empresas bi o multinacionales son
múltiples y variados, ya que instrumentos como el que analizamos fueron creados
por legislaciones diversas, con propósitos a veces dispares. Los países del Tercer Mundo (cfr. UNCTAD. Ginebra 1982. TD/B/C.7/28 Rev. 1. Aspectos Jurídicos de la Creación de Empresas Multinacionales de
Comercialización entre los países en Desarrollo) acudieron a este instrumento
jurídico con la finalidad de resguardar sus mercados domésticos. Así es que los
países miembros del Pacto Andino regularon a través de las Decisiones 46 y
169 las Empresas Multinacionales
Latinoamericanas (EMLAS). En la última de las Decisiones se dispuso que el
capital accionario y los votos deben estar en un 80 % en poder de inversores
andinos, mientras que los inversores de ningún país miembro pueden detentar un
porcentaje inferior al 16 % de las acciones y de los votos societarios. El Sistema Económico Latinoamericano (SELA), Organismo de cooperación,
consulta y coordinación Regional, priorizó
la creación de las EMLAS. Al respecto dispuso que pueden ser creadas “con
aportes de capital estatal, para – estatal, privado o mixto, cuyo carácter
nacional sea garantizado por los respectivos Estados miembros y cuyas
actividades estén sometidas a la jurisdicción y supervisión de los mismos”
(cfr. art. 5 Convenio Constitutivo del SELA). El rigorismo de las mencionadas Decisiones y el costo impositivo y legal
de su constitución, respecto de sus estimados exiguos beneficios, contribuyen a
explicar el fracaso de las Decisiones 46 y 169, que nunca fueron utilizadas por
los inversores andinos. Experiencias aisladas en países del Tercer Mundo, contribuyen a
morigerar la imagen negativa que el fracaso de las EMLAS provocan en una
primera aproximación al tema. Por su lado, la Comunidad Económica Europea (CEE) elaboró un proyecto
(1978) de Sociedad Anónima Europea (SAE), no aprobado hasta la fecha. El
proyecto SAE es una ley de sociedades con sus títulos pertinentes referidos a
constitución, disolución, liquidación, etc. Los empresarios de los países
miembros integran la SAE, sin compromiso de aporte de porcentajes mínimos de
capital. Aquí podemos establecer una primera diferencia entre una empresa bi o
multinacional del Tercer Mundo y otra propuesta por y para países industrializados de economía de mercado. La primera
tuvo como propósito, resguardar el mercado doméstico y operar con sentido
defensivo, mientras que la del mundo capitalista desarrollado añade a la defensa
de su mercado, la expansión respecto de terceros. Dicha diferencia no menoscaba
la circunstancia de que las EMLAS o las EBAB, que se constituyan en el futuro,
deberían resguardar el propio mercado y expandirse hacia el mercado internacional. Las EMLAS surgieron, como alternativa del empresariado andino, para
defenderse y competir con las empresas transnacionales (ETS), con sede central
en países industrializados de economía de mercado (v.g. Shell, Exxon, Ford,
etc). En distintos países de América Latina se han implementado una serie de
experiencias de carácter multinacional, en el ámbito de la cooperación
empresarial, a través de la asociación o reunión de capitales que involucran a
dos o más sujetos de derecho público o privado de la Región. La República Argentina se comprometió, para citar dos ejemplos, a
facilitar la creación y funcionamiento de empresas binacionales en sendos
Tratados Internacionales. El gobierno argentino
(Justicialista), celebró en Montevideo (Agosto 20, 1974), con su
homólogo uruguayo, el Acuerdo de Cooperación Económica (ACE) y su Protocolo
Adicional, en el que se hace referencia a los emprendimientos binacionales en
sus artículos 1, inciso e); 6, inciso c); 8, inciso e); 10, inciso b).
Posteriormente, el gobierno Radical, en el marco del Programa de Cooperación e
Integración con Brasil (Julio 29, 1986), acordó en el Protocolo N° 5 sobre
empresas binacionales, la constitución de un Grupo de Trabajo encargado de la
realización de los trabajos preparatorios y redacción de un estatuto de empresa
binacional, que contemplara la asociación de personas jurídicas de uno y de
otro país. A pesar de las citadas prescripciones, poco es lo que se avanzó en este
terreno. Sin embargo, la República Argentina participa en dos emprendimientos
binacionales de carácter público: la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande
y la Entidad Binacional Yacyretá, con Uruguay y Paraguay, respectivamente. Otra experiencia es Latinequip S.A., empresa multinacional destinada a
promover la comercialización de bienes de capital de origen latinoamericano.
Dicho emprendimiento se constituyó (Noviembre 30, 1984) con la aportación de
tres bancos gubernamentales: la Nacional Financiera de México, el Banco del
Estado de San Pablo y el Banco de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad
con la normativa privada panameña (ley de sociedades anónimas). Una tercera posibilidad, en el contexto de la normativa argentina, es la
de constituir agrupaciones de capital argentino – uruguayo o argentino –
brasileño. Pueden ser miembros de estos acuerdos no asociativos, tanto personas
físicas como de existencia ideal, si nos atenemos a lo dispuesto en la ley de
sociedades comerciales (texto ordenado, decreto 841/84). La ley 19.550 sobre sociedades comerciales, texto ordenado (t.o.) según
decreto 841/84, incluye en su capítulo III los Contratos de Colaboración
Empresaria. En la Sección I del Capítulo citado, legisla sobre Agrupaciones de
Colaboración Empresaria (ACE) y en la Sección II sobre las Uniones Transitorias
de Empresas (UTE). Aquí nos ocupamos sólo de estas últimas, ya que son las que
orientan sus actividades hacia el mercado. Dichas
relaciones contractuales pueden resultar un sucedáneo útil y apropiado para la
realización de emprendimientos binacionales en zonas de frontera, por parte de
personas de existencia física o ideal argentinas, con personas jurídicas
domiciliadas en países vecinos. La UTE surge de un contrato plurilateral (no societario), mediante el
cual se reúnen sociedades o
empresarios individuales (domiciliados en Argentina), para el desarrollo o la
ejecución de una obra, servicio o suministro concretos, dentro o fuera del
territorio de la República. La UTE no constituye un sujeto de derecho, ya que carece de personalidad
jurídica, sino una relación jurídica susceptible de dar origen a un
conjunto de obligaciones y derechos entre los participantes y también respecto
de terceros. Si la reunión contractual no societaria involucra a una sociedad
constituida en Brasil, Uruguay o Paraguay, dicha entidad societaria debe
cumplir previamente con las disposiciones del 3er. Párrafo del artículo 118 de
la ley de Sociedades Comerciales de la Argentina. La sociedad extranjera deberá
acreditar su existencia, de conformidad a la normativa del país de origen;
fijar un domicilio en la República Argentina, cumpliendo con el recaudo de la
publicación e inscripción exigidas para sociedades nacionales; justificar la
decisión de integrar la UTE y designar un representante; y si efectúa aportes al Fondo Común Operativo, debe determinar el capital que se asigna a
su participación. ESTATUTO DE LA EBAB Por qué
y para qué es necesario un Estatuto de la EBAB? El Estatuto debe resultar atractivo,
allanando obstáculos jurídicos e impositivos, así como creando un status no
discriminatorio para la EBAB, en su competencia con empresas de capital local
en uno y otro país (una EBAB, tiene que tener garantizado en Argentina, igual
trato que una empresa de capital exclusivamente argentino). ¿Qué formas debe asumir el Estatuto? La primera, es la firma de un convenio de derecho internacional (cfr.
Convención sobre el Derecho de los Tratados, art. 2, inc.. 1, ap. a) y b),
aprobado por los respectivos Congresos) con normas especiales derogatorias de
las generales, para dejar expedito el camino para la formación de las EBAB.
Este trámite es el más seguro, pero también el más lento, ya que requerirá un
debate previo a realizarse en los respectivos poderes legislativos de Argentina
y de Brasil. Otra posibilidad es que el Estatuto de la EBAB, asuma el carácter de
“acuerdo ejecutivo”, celebrado entre los presidentes de Argentina y de Brasil,
que convienen sobre materias de competencia exclusiva del Poder Administrador,
para el que no sería necesario la aprobación por parte de los respectivos
Congresos (v.g. decretos reglamentarios, resoluciones administrativas). La tercera, es que se elabore un Estatuto para cada caso concreto que se
plantee. Para la creación y funcionamiento de una EBAB, se redacta un Estatuto
ad hoc, que es aprobado por los respectivos Congresos. Esta hipótesis fue
utilizada por gobiernos de América del Sur, en los casos de la Entidad
Binacional Itaipú, la Entidad Binacional Yaciretá, la Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande, etc. Nos inclinamos por la primera de
las hipótesis indicadas, porque es la que
garantiza mayor certidumbre y seguridad al inversor de los dos países.
La segunda, el “acuerdo por vía simplificada”, es el recurso más eficaz y
expeditivo para elaborar el Estatuto, pero corre el riesgo de congelar las
expectativas de sectores de uno y otro país en pro de la EBAB, porque las
adecuaciones de carácter administrativo de las normativas pueden llevar a
omitir las reformas legislativas requeridas. La tercera y última de las
hipótesis, carece de normas generales que orienten a los inversores. Para cada
caso específico, los gobiernos deben reunirse para proveer un marco legal ad
hoc. Los gobiernos de Brasil y de Argentina, suscribieron a través de sus
respectivos Presidentes -Alfonsín y Sarney- un Acta de Cooperación e Integración
y un conjunto de Protocolos. El Protocolo 5, referido a la EBAB, propicia la creación de “una
Comisión de expertos que estudien las características de las legislaciones, con
objeto de proponer la estructura jurídica normativa para la creación y funcionamiento
de empresas binacionales, teniendo en cuenta el objetivo de facilitar el flujo
de capitales privados, bajo efectivo control nacional y favorecer las normas
asociativas entre empresas públicas y/o privadas de los dos países...”
(cfr. Anexo 1, Protocolo 5). El Protocolo, en la parte resolutiva, estipula que el proyecto de la
EBAB, debe contemplar “la voluntad de asociación de personas jurídicas de
capital nacional de los dos países...” (cfr. Protocolo cit.). El Protocolo y su Anexo I, acotan el marco jurídico dentro del cual debe
operar el Grupo de Trabajo, encargado de elaborar el Estatuto de la EBAB,
porque se refiere a formas asociativas y a la asociación de personas
jurídicas de capital nacional, excluyendo aparentemente a las reuniones
empresariales no asociativas y a las personas físicas. Sin perjuicio
de ello, el Protocolo 8 de Energía, Anexo II, estipula que ambos gobiernos
“estimularán la formación de consorcios binacionales (UTEs), para la
construcción de obras hidroeléctricas futuras, en sus respectivos territorios y
en terceros países...”. Si nos atenemos a la letra de los citados Protocolos, se colige que la
regla general es que el proyecto de Estatuto de la EBAB, se refiere a formas asociativas y a la asociación
de personas jurídicas, mientras que las reuniones no asociativas se
utilizarán para la construcción de obras hidroeléctricas, en sus respectivos
territorios y en terceros países. La legislación societaria brasileña, está regida por la ley 6.404
(1976) que, en su Capítulo XXII, incluye a los consorcios como figura jurídica equivalente a nuestras UTEs. CARACTERÍSTICAS DE LA EBAB Cuáles son los requisitos que debe
cumplir una empresa para que se la pueda caracterizar como EBAB?
El primero es el porcentaje del capital social y de votos
pertenecientes a inversores nacionales. El proyecto White (PW) considera que “al menos el 80% del capital social
y de los votos deben pertenecer a inversores nacionales de ambos países...” y
que “la participación de los inversores nacionales de cada uno de los países
deberá ser como mínimo del 30% del capital social...”. Es decir, que inversores
argentinos y brasileños controlan el 80% del capital social y de los votos y
que de ese 80%, el inversor o inversores de uno de los países debe controlar
como mínimo el 30% del capital social. La EBAB admite la participación de
inversores extrazona, de hasta el 20% del capital social y de los votos. A fin de ejemplificar la
cuestión, la Ebab puede estar integrada por los siguientes inversores conforme
a su nacionalidad y domicilio: 50% del capital inversores brasileños; 30% del
capital social, inversores argentinos; y el 20% del capital social, inversores
italianos. Sin embargo, es preciso definir qué se entiende por inversor nacional,
para comprobar si de manera efectiva la EBAB está bajo control argentino –
brasileño, en los porcentajes establecidos: a) las personas físicas domiciliadas en cualquiera de los dos países. En el caso de las personas físicas, debemos
atenernos a la residencia habitual del inversor, porque puede ser de
nacionalidad extrazona (v.g. italiano, japonés, estadounidense, etc.). b) las personas jurídicas de
derecho público de cualquiera de los países, como puede ser el caso en la
Argentina de los entes autárquicos. c) las personas jurídicas de derecho privado constituidas por cualquiera de los dos Estados, como puede ser el caso
en la República Argentina de una Sociedad de Estado (cfr. Ley 20.705). d) las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los países,
en los cuales la mayoría del capital y de los votos así como el control
administrativo efectivo estén, directa o indirectamente, en manos de inversores
indicados en a), b) o c). Las previsiones del PW respecto del requisito del porcentaje de capital
en manos binacionales, cumplen con dos preceptos, en los que las leyes de
inversiones extranjeras de Brasil y Argentina guardan similitud. El primero es
que la inversión o aporte de capital extranjero es tal, cuando el titular o
propietario tiene domicilio en el exterior. El segundo, que la empresa
es considerada extranjera cuando el 50% del capital votante, pertenece a
domiciliados en el exterior. El PW estipula, asimismo, que la mayoría del capital binacional (80%
como mínimo) debe reflejarse en el control financiero, administrativo, técnico
y comercial. Otro requisito es el domicilio
de la EBAB. Cuál es el domicilio? es el lugar de constitución de la EBAB o es el lugar donde desarrolla sus actividades
principales, en el supuesto que dichos domicilios no coincidan? Otra posibilidad es que la EBAB desarrolle sus actividades principales
en ambos países. El tema del domicilio es de suma importancia, porque precisa el derecho aplicable. Los preceptos domicilio y sede no tienen el mismo
contenido y alcance en la legislación societaria de ambos países. En nuestro derecho, el domicilio alude a la jurisdicción, es
decir a la ley aplicable y al juez competente, sin perjuicio del lugar real
donde funcione la empresa o donde tenga su planta principal. AREAS DE ACTIVIDAD El PW
define el objeto con criterio amplio en el art. 2: “Podrán constituirse EBAB,
en cualquier actividad económica...”, las únicas restricciones son las
que por ley haya hecho para sí, cada Estado de sectores económicos
determinados, que impliquen a
inversores locales. El gobierno de Brasil estipuló por ley, reserva de sectores en los que
se requiere una participación mínima de capitales locales (v.g. bancos,
seguros, informática, navegación de cabotaje), asimismo prohibió a personas
extranjeras participar en empresas periodísticas de radio y de TV o en
actividades petroleras. La participación de capitales argentinos en las EBAB financieras,
aseguradoras o de determinados servicios de transporte, requiere que se
suscriba y apruebe un Tratado Internacional que abrogue, para el caso especial,
las reservas de mercado estipuladas por la legislación brasileña. FORMAS JURÍDICAS El PW propone que se utilicen
todas las formas societarias disponibles en ambos países, excluyendo las
reuniones no asociativas como las UTEs y las ACEs, de la legislación
societaria argentina y los consorcios
de la normativa brasileña. Las UTEs y los consorcios son modalidades específicas, dentro del
género joint venture (contrato típicamente internacional de amplio uso y
difusión en el mundo de los negocios). Dichas reuniones carecen de personalidad
jurídica y la solidaridad no se presume. Mientras que las UTEs permiten la
reunión de una persona física domiciliada en Argentina con una persona jurídica
brasileña, los consorcios de la legislación brasileña admiten únicamente la
reunión de “compañías o cualesquiera otras sociedades...”. A diferencia de la
legislación argentina, la ley de sociedades anónimas de Brasil sólo admite la
reunión de dos personas jurídicas (v.g. una argentina y otra brasileña).
Ninguna de las legislaciones mencionadas admite la reunión de una persona
física o jurídica nacional, con una persona física domiciliada en el
extranjero. Los Joint ventures podrían desempeñar un rol importante en
zonas de frontera, para atender demandas coyunturales de poblaciones del país
vecino, así como para participar -a través de consorcios binacionales-, en el
aprovechamiento de los cursos de agua del alto Paraná y del alto Uruguay. Los empresarios individuales son
numerosos en zonas de frontera como la argentino – brasileña, circunstancia que
revaloriza la significación de las UTEs. Los gobiernos de las provincias
argentinas, nucleadas en CRECENEA– Litoral (Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes,
Misiones, Formosa y Chaco), así como los gobiernos de los estados de Río Grande
del Sur, Santa Catalina y Paraná de la República Federativa de Brasil, se han
manifestado a favor de las UTEs, para implementar la cooperación empresarial en
sus jurisdicciones respectivas. Funcionarios de las provincias
miembros de CRECENEA-Litoral durante sus reuniones mensuales celebradas con sus
iguales de los estados brasileños, detectaron una serie de emprendimientos
binacionales, resultado de las necesidades conjuntas de poblaciones y mercados
de frontera. A titulo ejemplificativo
mencionamos algunos de ellos:
Los gobiernos de las provincias
argentinas integrantes de la CRECE NEA – Litoral explicitaron que las fronteras
son zonas de cooperación y de programación del crecimiento conjunto, no de
confrontación. Las fronteras hasta época reciente, fueron consideradas por los
respectivos gobiernos nacionales, como zonas de hipótesis de conflicto. La
cooperación empresarial en dicha zona, coadyuvará a dejar de lado criterios y
concepciones sustentadas en políticas de poder. El papel protagónico de los
gobiernos, empresarios y de la ciudadanía de la zona de frontera, permitirá descentralizar la cooperación e
integración argentino – brasileña, ya que éstas no se concebirán y ejecutarán
exclusivamente desde y para las grandes concentraciones urbanas de ambos países
(Buenos Aires, San Pablo, etc.), sino considerando los intereses del conjunto. APORTES DE CAPITAL La constitución de la EBAB,
requerirá la transferencia de recursos económicos de un país a otro, en el que
se localizará el asiento principal de
las actividades. Las legislaciones sobre
inversiones extranjeras de ambos países estipulan que los aportes pueden
efectuarse en dinero, bienes, equipos, reinversión de utilidades, materias
primas, tecnología y bienes intangibles. La ley argentina sobre inversiones
extranjeras (ley 21.382), requiere respecto de los aportes en dinero, moneda
extranjera de libre disponibilidad. La normativa de Brasil se refiere a moneda
extranjera de libre disponibilidad y a “recursos financieros y monetarios”. Respecto a los aportes de bienes
de capital, la ley 21.382, no estipula restricción en materia de antigüedad, a
diferencia de la legislación brasileña que exige que los bienes de capital
aportados por el inversor no pueden exceder los cinco años de antigüedad. En materia de inversiones en el
exterior, existen restricciones de tipo cambiario en ambos países. En
Argentina, la Dirección de Inversiones en el Exterior dejó de atender
solicitudes en 1982. Si una empresa domiciliada en Argentina desea invertir en
Brasil, no puede obtener divisas del Banco Central. Tampoco puede exportar
bienes, sin el correspondiente ingreso de divisas. Sin embargo, las inversiones
en el exterior, pueden realizarse mediante la adquisición de Bonos Externos
(Bonex). Es importante que inversores de un
país, puedan efectuar sus aportes de capital en el otro, en la moneda del país
de origen. A tales efectos, podría crearse un mecanismo indexatorio, que
proteja a la inversión del deterioro inflacionario, permitiendo la recuperación
del capital al momento de la repatriación o de la remesa de utilidades. La implementación del Protocolo
20, sobre creación de la Unidad Monetaria Argentina – Brasil (UMAB), unidad de
cuenta equivalente al dólar estadounidense, facilitaría los aportes de capital
en las EBAB y los protegería de la inflación. Una manera de fomentar
emprendimientos, en zonas de frontera es no establecer cifras exorbitantes en
concepto de aporte de capital, que excluyan al pequeño y mediano empresario
domiciliado tanto en el territorio argentino cuanto brasileño. El 99% de las
empresas localizadas en CRECE NEA – Litoral, no están en condiciones de acceder
a los Programas Especiales de Exportación (Peex). La provincia de Formosa,
exporta anualmente U$S 2 millones, el compromiso mínimo de incremento que debe
asumir una empresa para convertirse en acreedora de los Peex. Por ello,
resultaría excluyente y discriminatorio fijar un monto mínimo elevado en
calidad de aportes de capital en las EBAB. Los aportes de capital en materias
primas, que sean originarios de provincias y/o estados fronterizos, podrían
considerarse alcanzados por el art. 4, inc. 2. ap. c), o en su defecto por el
art. 4, inc. 2, ap. d) del PW. Esta clase de aportes serán habituales en las
EBAB “fronterizas”, por las características de la producción (agraria). Por
ello, debería permitirse el ingreso de materias primas originarias “libres de
aranceles, tasas, cualquier restricción...”. La Superintendencia de Fronteras
de la Argentina (M. de Defensa Nacional) no autoriza a que las personas físicas o de existencia ideal
brasileñas, se conviertan en propietarios de predios situados en zonas fronterizas.
Dicha restricción, podría mitigarse a través de UTEs que permitan
colaboraciones empresariales no societarias, que solucionen necesidades
coyunturales que se presentan a ambos lados de la frontera argentino –
brasileña. TRATAMIENTO FISCAL,
CREDITICIO, DE PROMOCIÓN, ETC La clave del Estatuto es
lograr un tratamiento diferenciado para
la EBAB y discriminatorio respecto de otras reuniones empresariales
binacionales (v.g. ítalo – argentina,
hispano – argentina).
La EBAB, tiene que atraer a inversores de ambos países,
compitiendo con la realidad económica, a fin de que la cooperación empresarial
binacional no busque mecanismos que permitan realizar sus propósitos,
sustrayéndose a los mecanismos legales vigentes. En Argentina no
existen discriminaciones para las firmas de capital extranjero, en materia de
promoción de exportaciones (ley 23.101), excepto el Fopex (cfr. decreto 179/85,
art. 7); de promoción industrial (ley 21.608); de promoción forestal (ley
21.695); de promoción minera (cfr. ley 22.095); etc. En Brasil existen
restricciones legales sobre el acceso al crédito de la banca oficial y reservas
de mercado en distintos sectores (cfr. Czar Zalduendo S., “Regiones de
Promoción”, Ed. Astrea, Bs. As. 1987). Sin embargo, existen en ambos
países restricciones legales respecto del acceso al mercado estatal, en
cuestiones de consultoría e ingeniería. El acceso a incentivos y/o
ventajas de promoción, implica la promoción industrial, nacional, regional
(v.g. Patagonia), sectorial, especial, así como la provincial. El acceso a las compras y
contrataciones del sector público, debería involucrar el contrate
provincial/estadual de las jurisdicciones subestatales argentinas de CRECENEA y de los estados del sur del Brasil. Los gobiernos de las provincias
argentinas, así como de los estados del sur de Brasil, interesados en la
constitución de las EBAB, deberían adoptar en sus territorios respectivos, las
correspondientes medidas administrativas (v.g. el Registro Público de Comercio
e Inspección de Personas Jurídicas) y promover las reformas normativas, para
facilitar el acceso de las EBAB a los beneficios que ellos hayan concedido. En el Título Segundo del PW, “se acuerdan los siguientes compromisos:
establecer de inmediato, a través de las bancas estatales de desarrollo,
programas especiales y mecanismos permanentes de información y asistencia
técnica...” (cfr. art. 5). Consideramos inoficioso que el
BANADE, se ocupe con exclusividad de estas actividades de asistencia en la
Argentina. El rol del BANADE en la administración
de los créditos italianos en Ecus -para la pequeña y mediana empresa argentina-
no fue exitoso (hasta la fecha otorgó un solo crédito). Segundo, existen
indicios de que el BANADE se transformaría en banca mayorista. Tercero, sus
insuficientes sucursales, no cubren las necesidades de empresarios del interior
del país. Cuarto, existen algunos bancos privados de capital argentino, que han
participado en tareas de asesoramiento y gestión en materia de capitalización
de la deuda externa. Quinto, el empresario del interior tendría que disponer de
acceso a los bancos de su zona de actuación, que lo asesoren y asistan si desea
constituir y poner en marcha una EBAB ( en el NEA funciona COFIRENE y en el sur
del Brasil BANRISUL, que pueden cumplir estas tareas). El convenio sobre doble imposición
entre ambos países, está en revisión para evitar este tipo de situaciones. El Estatuto tendría que garantizar
a la EBAB, un tratamiento no discriminatorio en materia de tributación interna,
de acceso al crédito interno, de acceso a incentivos o ventajas de promoción
industrial, sectorial, especial, regional y provincial, así como el acceso a
las compras y contrataciones del sector público, directo e indirecto. El PW
debería incluir en el apartado sobre “Tratamiento”, acceso igualitario para la
EBAB, también en materia de tributación provincial o estadual. En América Latina la normativa
sobre promoción industrial y los regímenes de fomento sectorial o regional
vigentes, no discriminan según la calidad de nacional o extranjera de la
empresa para acordar beneficios. Los incentivos, en general, son de dos clases:
tributarios y financieros. Aquellos implican rebajas y exenciones de
tributación interna, así como de aranceles y derechos de exportación e
importación; en tanto que los financieros pueden consistir en subsidios
directos, financiamiento concesional, préstamos no reintegrables, etc. No
obstante, Brasil es una excepción a esta regla ya que reserva los beneficios
promocionales para las empresas de capital nacional u otorga prioridad a éstas
en el acceso a sus incentivos.
TRANSFERENCIA DE FONDOS Si un argentino invierte australes
en Brasil o si un brasileño invierte cruzados en Argentina asumen, además del
riesgo empresario, el que podría derivar de la devaluación de sus respectivas
monedas, al momento de la repatriación del capital o de la remesa de
utilidades. La previsión de un mecanismo indexatorio o la creación de una
unidad de cuenta binacional, protegería de este último riesgo, ya que
disminuiría o desaparecería el riesgo
de transferencia. La ley 21.382 prevé tres
hipótesis, en materia de repatriación de capitales y de remesa de utilidades.
La de la libertad cambiaria, en la que no existen restricciones para la compra,
venta o transferencia de divisas. Gozan de este beneficio inversores
registrados y no registrados. La segunda, es la de control cambiario, en la que
disfrutan del derecho de repatriar capitales y remesar utilidades únicamente
los inversores registrados. Por último, el control cambiario y la dificultad en
los pagos externos, circunstancia en la que puede suspenderse los derechos de
los inversores registrados a remesar utilidades y repatriar capitales. Sin
embargo, para el supuesto de remesa de utilidades, se entregarán al inversor extranjero
títulos de la deuda pública, expresados en moneda extranjera (cfr. Dromi J.R.
“Derecho Administrativo Económico”, Ed. Astrea, 1985, T II, pág. 226).
A fin de dar resguardos
suficientes al inversor -de ambos países- tendría que garantizarse la libre
repatriación de capitales y de remesa de utilidades, mediante normas especiales
para las EBAB, derogatorias de la norma
general (ley 21.382).
Las normas sobre la
cobertura del riesgo de transferencia del inversor extranjero, previsto en los
Acuerdos Asociativos Particulares, celebrados con Italia (Diciembre 1987) y con
el Reino de España (Junio 1988), sitúan al inversor brasileño en desventaja
respecto del italiano o el español, ya que el PW no lo protege del riesgo de
transferencia.
El Estatuto tendría que
elaborarse en forma de convenio de derecho internacional, aprobado por los
Congresos de ambos países, a fin de que desaparezcan las amenazas existentes en
sus respectivas legislaciones, respecto de la transferencia de fondos de
inversores argentinos o brasileños, según la hipótesis de que se trate.
RECURSOS HUMANOS
Argentina y Brasil han
adoptado decisiones que facilitan la circulación turística entre ambos países,
pero subsisten restricciones que pueden afectar el traslado de personal directivo,
técnico y operario, en lo que respecta a la residencia periódica y permanente.
Las EBAB, los joint
ventures y los proyectos de transformaciones tecnológicas bilaterales (p.ej.
Memorando Informático y Protocolos de Biotecnología, Energía Nuclear y
Desarrollo Tecnológico de Bienes de Capital de los Acuerdos Alfonsín-Sarney),
pueden provocar despidos, traslados de personal, reubicaciones productivas,
etc. que requieren de la pertinente participación del sector laboral implicado,
a los fines de morigerar probables impactos negativos sobre el mercado de
trabajo.
Las Sesiones de Trabajo
sobre las EBAB, efectuadas en la Facultad de Derecho (UBA), Septiembre 1987,
recomendaron incluir en el Estatuto el tema de la previsión y seguridad social,
dentro del marco del convenio sobre Seguridad Social, celebrado entre los
gobiernos de ambos países en Brasilia (1980) y aprobado en Argentina por ley
22.954.
PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCIÓN, PRESENTACIÓN,
APROBACIÓN Y OPERACIÓN DE LAS EBAB
El PW propone que la
autoridad de aplicación de cada país, sea quien autorice la constitución de la
EBAB y realice el control de legalidad de la misma. Así se evitan instancias
burocráticas supraestatales, que podrían operar dilatando su constitución.
La EBAB que actúa en Argentina, disfrutará de los mismos
beneficios que corresponderían a una empresa de capital íntegramente argentino.
Asimismo, se estableció una normativa diferencial, ya que los beneficios
discernidos a la EBAB, no son compartidos por asociaciones que empresas
argentinas puedan constituir con firmas de un tercer país (v.g. España, Italia,
etc.).
La EBAB, goza de un trato
simultáneo preferencial y diferencial, ya que se la asimila a una
empresa de capital íntegramente nacional, tanto en Brasil como en Argentina. Se
le otorgan ventajas respecto de asociaciones o reuniones que empresas
brasileñas o argentinas, en el país de origen, puedan constituir con inversores
extranjeros de un tercer Estado.
Dado el régimen federal
imperante de ambos países, las provincias argentinas y los estados de la
República Federativa del Brasil, deberán efectuar las adecuaciones del caso en
los respectivos Registros Públicos de Comercio e Inspecciones de Personas
Jurídicas.
El procedimiento
establecido en el PW, requiere un mínimo de intervención gubernamental para
controlar el cumplimiento de las condiciones de acceso a los beneficios que
otorga el Estatuto.
Los socios de los dos
países, en una primera etapa de la secuencia procesal, tendiente a obtener la
autorización para operar como EBAB, elaborarán un acuerdo privado en el que
definirán las reglas de juego de la empresa, el objeto de la misma, la
estructura de capital, la distribución de las acciones y de los cargos
administrativos, el régimen escogido para resolver controversias, etc. Además, los socios mediante declaración
jurada, certificarán el cumplimiento de los recaudos relacionados con la
nacionalidad, bajo pena de las sanciones de ley en caso de falseamiento.
La documentación citada,
así como el Estatuto de la EBAB y una “carta solicitud explicativa del
proyecto”, deberán presentarse ante la autoridad de aplicación.
También se requiere la
intervención de las autoridades competentes, encargadas del control de
inversiones en el exterior y de radicación de inversiones extranjeras.
La autoridad competente del país donde la EBAB fija su
domicilio, deberá expedir un certificado que la califique como tal, facilitando
su acceso a las ventajas de trato estipuladas en el Estatuto. El Fondo Común de Inversiones
(FCI) (Protocolo 7), que se constituye con un capital de U$S 200 millones,
suscripto por partes iguales, por los Bancos Centrales de ambos países, tiene
como propósito promover la creación de las EBAB, priorizando el sector bienes
de capital. Dicho Fondo actuará como un mecanismo de financiamiento de
proyectos binacionales, mediante empréstitos de mediano y largo plazo;
participará como socio minoritario en las EBAB; y captará recursos en los
mercados de capitales de Argentina y de Brasil y en los mercados
internacionales, así como por medio de las instituciones financieras
internacionales, en todos los casos, con garantía de los gobiernos. El Protocolo 20, sobre la UMAB
(gaucho), está vinculado a los Protocolos sobre la EBAB y FCI. La UMAB, servirá
para compensar los saldos del intercambio bilateral, que se liquidan
cuatrimestralmente. Su cotización será equivalente a la del dólar
estadounidense y su implementación estará a cargo de ambos Bancos Centrales. La UMAB, al operar como unidad de
cuenta, tiende a garantizar el equilibrio del intercambio comercial ya que el
país superavitario que recibe gauchos, sólo los podrá utilizar para efectuar
importaciones del país deficitario. La UMAB, despejará las restricciones
previstas en la legislación sobre inversiones extranjeras ya indicadas (cfr.
Aportes de Capital y transferencia de fondos). Los Acuerdos Asociativos
Particulares con Italia y España, firmados por el Poder Ejecutivo Nacional y
aún no aprobados por el Congreso de la Nación, pueden vincularse a las EBAB ya
que éstas admiten (en el PW) un tercer socio extrazona (20%). Los aportes que
los socios extrazona (v.g. italianos y/o españoles) suministren a las EBAB,
podrían consistir en tecnología moderna y financiamiento concesional, con finalidades productivas. El Estatuto del PW, sólo prevé las
asociaciones de personas jurídicas, de conformidad con la letra del Protocolo
5, excluyendo a las reuniones no asociativas que se pueden incluir en el
género joint venture. Cuál es el porqué de la exclusión? Un argumento es que los joint
ventures no constituyen sociedades, no son sujetos de derecho y carecen de la
estabilidad y seguridad jurídicas de una sociedad. Sin embargo, el consorcio de
obra pública que participó en la construcción de la represa de Itaipú, tuvo una
existencia de doce años, lapso que muchas veces no alcanza una sociedad
constituida, según las normas vigentes en el país en que se domicilia. Quizás los joint ventures sean, en
una primera etapa, por sus características y flexibilidad, las EBAB de
transición (reunión empresarial no asociativa brasileño – argentina), que
preparen el camino para futuros emprendimientos binacionales productivos de
carácter asociativo. MODELO DE CONTRATO DE UTE Constitución de Unión Transitoria
de Empresas artículos 377/83
Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550 (t.o. 841/84). En la ciudad de..., provincia
de..., a veintitrés días del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y
siete, ante mí..., notario titular del Registro N°... del Distrito Notarial
de..., comparecen, por una parte, don..., argentino, mayor de edad, casado
en..., empresario, Libreta de Enrolamiento..., domiciliado en..., de la ciudad
de..., quien concurre a este acto en nombre y representación de “...Sociedad
Anónima” con domicilio social en..., en su carácter de director, justificando
su personería y habilidad con la siguiente documentación: con el contrato
social según escritura de fecha..., pasada ante el escribano de..., don..., la
que en testimonio fue inscripta en el Registro Público de Comercio de...,
el..., en el libro..., de Sociedades Anónimas, folio..., número...,
manifestando el compareciente su plena vigencia, sin restricción ni limitación
alguna y conteniendo facultades suficientes. Por otra parte lo hace don...,
brasileño, mayor de edad, casado en..., documento de identidad..., domiciliado
en la calle..., en la ciudad de..., quien expresa concurrir en nombre y
representación de la Empresa San Borja Sociedad Anónima, con domicilio en...,
justificando su personería y habilidad con la documentación probatoria del
cumplimiento de los recaudos estipulados por el artículo 118, tercer párrafo de
la ley 19.550 sobre sociedades comerciales, texto ordenado según decreto
841/84. Ambos comparecientes son personas hábiles y de mi conocimiento, doy fe,
y dicen: Que vienen por este acto a formalizar el siguiente contrato de Unión
Transitoria de Empresas, sujeto a los artículos 377 a 383, de la ley 19.550 y
las siguientes cláusulas y condiciones: Primera: las partes resuelven
constituir una Unión Transitoria de Empresas, con el objeto de ejecutar las
obras públicas licitadas por..., denominadas..., las que deberán ser ejecutadas
en un todo de acuerdo a lo dispuesto en los pliegos licitatorios y en el
contrato a suscribirse con el mencionado comitente provincial. Segunda:
la duración de este contrato será igual a los plazos de las obras mencionadas
en la cláusula primera, entendiéndose como tales los plazos que corren desde la
iniciación de la primera obra contratada hasta la recepción definitiva de la
última por el comitente provincial, y los servicios contratados desde la fecha
de su inscripción en el Registro Público de Comercio, tal como lo dispone el
artículo 380 de la ley 19.550. Tercera: la presente Unión Transitoria se
denomina “... Sociedad Anónima – San Borja Sociedad Anónima- Unión Transitoria
de Empresas”... Sociedad Anónima (argentina) está autorizada para celebrar la
Unión Transitoria por la resolución aprobada por su Asamblea, según constancia
del acta N°... de fecha... que se agrega a la presente. San Borja Sociedad
Anónima (empresa brasileña) fue autorizada por su Asamblea para celebrar dicha
Unión por resolución que consta en acta N°... de fecha... que también se
acompaña en este acto. Cuarta: para todos los efectos que deriven del
presente contrato de Unión Transitoria, tanto entre las partes contratantes,
como respecto de terceros, la Unión Transitoria tendrá un domicilio especial en
la avenida... de la ciudad de... . Quinta: ambas partes contratantes
asumen en forma conjunta, ilimitada y solidariamente todos los deberes y
obligaciones que corresponden a la ejecución de las obras, de acuerdo al
régimen legal de aplicación, participando de las mismas en todos sus aspectos
económicos, financieros, del proyecto, de ejecución de obras y demás que
resulten comprendidos. Cada miembro de la Unión Transitoria intervendrá por
partes iguales, o sea el cincuenta por ciento (50%). El fondo común operativo
los constituye la suma de Australes Cincuenta Mil (A 50.000) que las partes suscriben
e integran en este acto. Sexta: a los efectos de la presentación de la
Unión Transitoria de Empresas, así como para resolver las cuestiones comunes a
las partes, y las que se suscriben en la realización de las obras,
administración de los contratos o adopción de medidas en general, se designa un
Comité Ejecutivo formado por dos representantes, uno por cada empresa.
“...Sociedad Anónima” designa como representante titular al señor..., Documento
Nacional de Identidad número..., con domicilio en la calle..., de..., y como
suplente al señor.., Documento Nacional de Identidad número...; “San Borja
Sociedad Anónima”, por su parte, designa como titular al señor..., documento de
identidad número..., con domicilio en..., y como suplente a la señora..., documento
de identidad número..., con domicilio en... – Ambas partes establecen, por el
presente acto, suficiente mandato a sus representantes en el Comité Ejecutivo
ante cualquier resolución que se adoptare, sea entre las partes o respecto a
terceros. Séptima: las resoluciones del Comité Ejecutivo serán asentadas
en un libro de Actas, el que deberá tener sus hojas foliadas y firmadas por los
representantes de ambas partes. La elección del personal, fijación de sueldos,
operaciones de crédito y financieras, compra de equipos o materiales, firma de
subcontratos, serán siempre adoptadas de común acuerdo y asentadas en el Libro
de Actas. Octava: las partes tendrán a disposición de las obras el
equipo, con su valor estimado en forma conjunta. Novena: las empresas
cobrarán el porcentaje que se establezca por amortización de equipos y máquinas
que estarán a disposición de las obras. Estos pagos se cargarán a gastos
generales. La obra se hará cargo solamente de los gastos de combustible y
lubricantes, siendo todas las reparaciones a cargo de la empresa propietaria de
la maquina o equipo. Los seguros de las máquinas serán igualmente a cargo de
cada empresa. El porcentaje de amortización referido será cobrado desde la
fecha de alta de la máquina en la obra y hasta que sea dada de baja por el Jefe
de Obra o Representante Técnico. Ninguna máquina o equipo incorporado a las
obras podrá ser retirado por la empresa propietaria, sin la conformidad del
Comité Ejecutivo. Décima: si fuera necesario un equipo no perteneciente
a las empresas contratantes, será adquirido o alquilado a nombre de ambas, en
forma conjunta. Los pagos que este alquiler importe, incluyendo los gastos de
reparación y otros, se imputarán a gastos generales de las obras. Igualmente,
se cargaran como gastos generales de las obras, todo importe que se requiera en
el alquiler del terreno, depósitos u oficinas que fueran necesarios para el
acopio de materiales, preparación de armaduras, o alojamiento de la
administración especial de las obras. Décimo primera: para la administración
general de las obras, de acuerdo a este contrato, se llevará una contabilidad
especial con personal designado al efecto. Toda documentación deberá llevar la
conformidad de los representantes de cada miembro de la Unión Transitoria. Décimo
segunda: todo el personal de obreros y empleados que ingresen a la obra
será registrado por el Consorcio. Las empresas reunidas en la Unión Transitoria
se comprometen a ocupar mano de obra, bienes y servicios de la provincia
comitente o provenientes de las provincias integrantes de la región del Norte
Grande, encuadrándose dentro de la normativa de la ley N°..., del Contrate
Regional. Décimo tercera: para el cumplimiento de las leyes
correspondientes al personal, el Comité Ejecutivo gestionará la inscripción, a
nombre de la Unión Transitoria, en la Caja de Jubilaciones respectiva, en el
Registro Nacional de la Industria de la Construcción, en la Dirección General
Impositiva, en la Dirección Provincial de Rentas, en la Caja de Subsidios
Familiares para el Personal de la Industria y en toda otra entidad que resulte
menester. Décima cuarta: si cualquiera de las partes contraviniera
habitualmente sus obligaciones, perturbare el funcionamiento de las Unión
Transitoria, o fuera declarado su concurso o quiebra, la otra empresa podrá
declarar automáticamente y de pleno derecho por medio de notificación
fehaciente a la fallida, concursada o incumplidora que ha sido desvinculada de
la Unión. La empresa excluida otorgará mandato expreso cediendo derechos y
acciones a la otra. Décimo quinta: ocurrida la exclusión, la otra
empresa tomará a su cargo exclusivo el cumplimiento de los contratos con el
organismo comitente. A partir de ese momento, la empresa desvinculada perderá
toda intervención en la administración y dirección de las obras y su
participación en los beneficios futuros. La participación de la empresa
separada o de los acreedores de la misma, en su caso, en los beneficios
emergentes de las obras comunes, quedará limitada al que arrojen los trabajos
realizados hasta el último balance mensual inmediato anterior a su exclusión y
serán las determinadas por el mismo. La empresa continuadora puede tener la
parte del excluido, hasta que concluyan las operaciones en curso al tiempo de
la separación. Décimo sexta: no pueden admitirse nuevos miembros sin el
consentimiento expreso de las partes. La negativa de uno de ellos no dará
derecho a recurso judicial alguno al otro. Es admisible la transmisión de la
participación correspondiente a cada empresa a otra sociedad o a un empresario
individual, domiciliado en la República, que aquélla designe con el
consentimiento de la co–contratante. Décimo séptima: los estados de
situación cerrarán el día 31 de diciembre de cada año, a cuya fecha deberán
confeccionarse, conforme a lo normado por los artículos 61 y 71 de la ley
19.550, por el Código de Comercio y por las normas vigentes en la materia, en
cuanto sean aplicables, según la naturaleza e importancia de la actividad
común. Los estados de situación de la Unión deberán ser sometidos a la decisión
de las partes contratantes, dentro de lo noventa días del cierre de cada
comercio anual. Los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial
se insertarán, además, directamente en los estados contables de cada empresa
participante. Las partes poseen el derecho de contralor que les confiere el
artículo 55 de la ley 19.550. Décimo octava: las erogaciones que demande
la ejecución de la obra, así como los beneficios que reporte, serán soportadas
y distribuidas, respectivamente, entre las partes en la proporción del
cincuenta por ciento de cada una. El Comité Ejecutivo queda facultado para
proceder a la distribución de los beneficios en el o los momentos que estime
conveniente. Décimo novena: el contrato de Unión que se instrumenta
podrá disolverse por las siguientes causales:
a) consecución del objeto para el cual se formó; b) por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo; c) que el comitente adjudique las obras mencionadas
en el artículo primero a proponentes distintos de los reunidos en la Unión
Transitoria; y d) por decisión del Comité Ejecutivo con el acuerdo unánime de
las partes. Vigésima: la liquidación estará a cargo del Comité
Ejecutivo. A estos efectos se aplicarán en cuanto sean compatibles las
disposiciones del Capítulo I, Sección XIII de la ley 19.550. Leída y ratificada
así la otorgan y firman por ante mí, de todo lo que doy fe. |