TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES

 

 

 

 

Alberto J. Sosa

 

Abril de 2005

 

 

 

Durante la década de los ´90 la República Argentina firmó, a través del Poder Ejecutivo, Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TPPRI), con 56 países, incluidos los principales del mundo. Todos ellos obtuvieron la respectiva aprobación parlamentaria.

 

La Argentina no usó un formato único de TPPRI, porque la característica de cada uno dependió de la capacidad de cabildeo del país co-contratante. Sin embargo, todos ellos contienen una definición amplia respecto de lo que se considera “inversión[1]” y reconocen a los “inversores” derechos de protección con un estándar mínimo, “tratamiento justo y equitativo”, “plena seguridad y protección”, “no discriminación” a través de cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida(NMF), la obligación de compensar en caso de “expropiación directa o indirecta” y la libre transferencia de divisas al exterior. En caso de conflicto de intereses, el inversor extranjero tiene el derecho de recurrir ante un tribunal arbitral internacional.

 

La cláusula NMF, presente en todos los TPPRI, provoca consecuencias perversas: cualquier inversor de cualquier nación signataria, puede invocar cláusulas vigentes en otros para proteger su inversión. Es por ello que merecen mención especial aquellos TPPRI (Panamá y EUA) que consagraron cláusulas que otorgan mayores privilegios a los inversores. Sus efectos, lejos de limitarse a ellos, se extienden al conjunto de los inversores protegidos por los TPPRI.

 

El firmado con Panamá (1996), vigente desde 1998, consagró la denominada “cláusula de estabilización legal” (CEL), que incluye el cambio o la modificación legislativa como uno de los supuestos de “medidas similares” a la expropiación, obligando a indemnizar al inversor si se afecta su inversión. La CEL, introducida en un TPPRI con un país que prácticamente no posee inversiones en el nuestro y cuando ya se avizoraba el colapso de la convertibilidad, incorporó un reaseguro para las firmas concesionarias de servicios públicos. Aunque gran parte de la doctrina jurídica internacional sostiene que dicha cláusula no es aplicable a medidas legislativas de carácter general no discriminatorias, algunos abogados consideran que se extiende a esos casos. La mayoría de las demandas de las privatizadas contra la Argentina ante el CIADI[2] invocan la CEL reclamando indemnizaciones que surgirían de la pérdida de su tasa de ganancia, ocasionadas por la devaluación y la pesificación y el congelamiento de sus tarifas, durante la crisis del 2001/2. Para aclarar la extensión de la CEL el 15/09/04, las Cancillerías de Argentina y Panamá, firmaron un Acuerdo Interpretativo del TPPRI citado, reafirmando la exclusión de medidas legislativas de alcance general no discriminatorias (por ej. devaluación, pesificación y congelamiento de tarifas). Por ello, si los árbitros del CIADI aceptan la intención e interpretación de las partes respecto de la CEL, tendrían que rechazar los reclamos de las privatizadas.

 

En el TPPRI firmado con el gobierno de Estados Unidos de América  (14/12/91) y vigente desde el 20/10/94, nuestro país se comprometió a no exigir “requisitos de desempeño” a los inversores de EUA, cuando quieran invertir en Argentina. Es decir que el Presidente o un Gobernador o un Intendente, según la jurisdicción de que se trate, no puede exigirles que:  contraten cierto porcentaje de insumos, servicios o mano de obra nacionales; capaciten personal local; transfieran tecnología; relacionen el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, etc. Esta  renuncia al derecho al desarrollo está prevista en el Artículo II.5 del Tratado. Por ejemplo, respecto del sector automotriz, el Gobierno argentino se compromete a realizar “ todos los esfuerzos posibles para eliminar los requisitos de desempeño en el más breve plazo posible”  con una fecha límite de  ocho años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado.[3] Así debería abrogarse la normativa automotriz vigente y aplicable a las terminales desde hace décadas.

 

En otros momentos de su historia Argentina ha exigido estos “requisitos” y otros países aún lo siguen haciendo, porque es una manera de agregar valor, crear empleo y recibir nuevas tecnologías, así como de rechazar el modelo de “la economía de enclave” que importa todo o casi todo y crea poca riqueza  en el país anfitrión. Por otra parte, el TPPRI Argentina- EUA extiende la protección otorgada a los inversionistas más allá de  que detenten o no el control accionario de la empresa. Es decir que este Tratado le concede a un simple tenedor de acciones la posibilidad de recurrir ante el CIADI si considera que sus derechos han sido violados.[4]

 

Brasil, a su vez, también firmó 32 TPPRI, aunque  ninguno entró en vigencia porque el Senado no los aprobó por inconstitucionales. La negativa se basó en que producía una situación de discriminación en contra del inversor nacional, dado que el extranjero tendría el privilegio de optar por la jurisdicción arbitral internacional.  Al no estar atado por este tipo de Tratados, Brasil[5] tiene un margen de maniobra mayor que la Argentina, dado que no renunció a la industrialización como lo hizo nuestro país.  Por otra parte, esta “asimetría” existente en el MERCOSUR no sirvió para atraer inversiones a nuestro territorio, en desmedro de Brasil. Este es un ejemplo de que ceder en todo, no posibilita un mayor flujo y desvío de capitales hacia Argentina. Por su lado, China[6] y la India[7] no han firmado este tipo de instrumentos.

 

Estos TPPRI  pretenden instituir una Carta de Derechos y Garantías de orden internacional  en favor  de las corporaciones privadas, en desmedro de las soberanías nacionales  y de derechos humanos y sociales fundamentales.

 

No es necesario explicar hasta que punto Argentina se halla condicionada por los TPPRI. Tanto por los reclamos que le realizan ante el CIADI los “ganadores” de los ´90, cuanto por las restricciones que le imponen para fijar políticas de desarrollo, protectoras del interés nacional.  A ello debemos añadir el cepo de marcos regulatorios “permisivos” para las concesionarias de servicios públicos y el sometimiento a la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales. La mayoría de estos Tratados establecen un plazo de diez años de vigencia y en caso de no ser denunciados se prorrogan automáticamente por un año y así sucesivamente. En algunos casos, como por ejemplo el firmado con  EUA,  ya han transcurrido los 10 años de vigencia.  Está por lo tanto abierta la posibilidad de denunciar o renegociar esos Tratados para recuperar el derecho al desarrollo y atributos de soberanía.